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邹啸鸣

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有什么后台是市长管不了的?  

2010-06-26 09:59:17|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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有什么后台是市长管不了的?
日期:[2010-06-26]  版次:[A37]   版名:[意见周刊]   字体:【大 中 小】

  ■新快报记者 苏少鑫 实习记者 孙安东

  特邀议员

  王则楚  广东省政府参事

  曾德雄  广州市人大代表

  邹啸鸣  知名学者

  本期议题

  《广州市违法建设处罚规定(征求意见稿)》6月21日起至7月5日在市规划局官网征求民意。意见稿中删除了以往“罚款保留使用”的措施。

  议员建言

  既然是违建,为什么罚款就可以使用?这其实就是规则的自我否定,使规则不成其为规则。这一条现在删除了,但是另外一条“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的”则换汤不换药。违建就是违建,不存在通过采取措施消除影响这一说法,否则的话这样的规则在实施过程中还是会造成混乱。

  城市规划不能漠视居民参与权

  新快报:意见稿中删除了以往“罚款保留使用”的措施。论者认为删除这一规定可以堵死“主动认罚,有望准生”的路子,各位怎么看?

  王则楚:是该删除这一条了。过去,执法部门在执法的过程中,往往会对一些困难户产生同情心,因为当时住宅比较紧张,一家多口人住一块,确实太挤,部分改建行为也确实出于无奈。但现在的情况不同,住房商品化之后,违建行为更多的是被有条件的富人包揽了,富人违建当然不是为了解决住房难,而是追求更高层次的住房享受。那么,城市规划等公共利益不能再度让步了。所以,现在删除这一条款时机是成熟的。

  删除这一条至关重要,过去就是因为有了这一条,执法部门的自由裁量空间才过大,选择性执法的违法成本才那么低。现在没有了这一条,选择性执法的阻力就会非常大,因为白纸黑字写得那么清楚,是违建就该拆,没什么可说的,另外,举报门槛也会非常低,稍有寻租迹象,就会很容易被辨别和举报。曾德雄:我们现在的很多问题都出在缺乏具有统一约束力的规则上,这使选择性执法层出不穷,一方面导致执法者滥用权力,滋生腐败,另一方面导致公众无所适从,缺乏明确的行为指引,要么胆大投机,心怀侥幸,要么忍气吞声,产生极大的挫折感。

  邹啸鸣:我觉得,首先我们需要回答这么一些问题:城市规划本身是如何形成的呢?是否只有政府行政部门才有“城市规划”的权力呢?居民是否有参与权呢?这些问题就被完全忽视了。删除这个条款,但并不删除“罚款”,只是删除了“使用权”。但复杂的地方在于:居民买房行为,在市场经济国家,该行为必须得到政府对其房产所有权和房产价值的完整保护。在市场经济国家,土地是私人的,买房的过程就是买地的过程。只要居民建造的房子没有违背公共利益,居民还是有自我改造的权利。但中国居民购买的房产,并无土地产权,所以居民购买的房产的权能本身就不完整。居民自己没有对房产进行改造的权利。

  由谁来进行“公共利益”认定

  新快报:这确实涉及到一个非常重要的问题。事实上,有业主可能就会说,我关起门来在自家围墙内建点东西碍着谁了?那么,究竟业主的自行改建行为有没有触及到公共利益,这个在实践中如何认定?

  邹啸鸣:这个问题看起来是用什么标准对“公共利益”进行认定的问题。但我认为,最重要的是,由“谁”来进行“公共利益”的认定。其次才是用什么“标准”进行认定的问题。

  其实第二个问题好办。就是说,标准本身已经基本形成了。比如说不按规划路、街、巷退缩要求退缩的;占用道路、人行道、街巷或消防通道的;骑压各类管道、渠箱、电力电讯线缆、测量水文标志及占用其维护地带的;占用江河、滩涂、堤岸及其维护地带的;占用城市公共绿地、专用绿地、园林用地及风景区的;危及建筑物结构或影响邻屋安全、日照、通风、采光等居住环境的;等等。

  难点在第一个问题。每一个居民都是社区的居民,如果本社区的规划在形成过程中,居民就有相当的参与权利,那么在执行规划的过程中的阻力就会小很多。在美国,居民参与城市规划的能量大概占3-4成,法律执行的能量大概占6-7成。

  曾德雄:是的,任何法律条文、政府规定其实都是一种社会契约,是公众就某些事达成的共同约定。不管是什么“规定”,都不应该来自于政府或其他权力部门单方面“如臂使指”的我说你听、我命令你服从,不论是出于多么崇高的目的,这都不符合现代社会的组织原则。

  既然是社会契约,那么每个公民就是参与制订契约的契约主体,而作为契约主体的公民之所以是公民,其前提就是具有完整的、不受侵害的个人权利,而且不可化约,否则的话任何契约都缺乏坚实的基础,失去普遍约束力。

  从这个意义上来说,在自己的别墅区内进行改造,而且没有影响任何人,我不知道这样的违建从何说起。而且公共利益是什么?由谁来界定?公共利益的界定本身也是契约,应该由公众共同协商、定义,而不是政府说了算。

  社会成投机场业主当然会观望

  新快报:我们注意到,有些至今没有自拆的二沙岛违建业主,曾毫无顾忌地告诉记者,他们还在观望城管部门的魄力,是不是真敢动真格。各位认为这种普遍心理是怎样形成的?

  王则楚:毫无疑问,这是执法部门惯出来的,要么执法不力,要么忌惮违建业主的“后台”,长此以往,也难免群众事事要保持观望心理了,因为这是一个建立在经验之上的理性选择。所以,执法部门要显得有魄力,要在执法对象面前树立公信力,唯一的出路就是秉公执法,真正完成职责范围内的执法任务。

  邹啸鸣:业主的心理其实也未必完全没有道理。比如美英等国家的法律体系就是判例法为主,但中国实施的则主要是成文法为主。所以中国人不太容易理解判例法的意义。而成文法中的一个问题,就是执法者的自由量裁权更大。

  曾德雄:不错,二沙岛“违建”业主的观望心理,还是源于我们的法律、规定一直以来就缺乏普遍的约束力,使大家都养成了钻空子、钻漏洞甚至通过权力寻租来解决问题的心态。而法律、规定之所以缺乏普遍约束力,要么是法律、规定本身不合理(契约主体并不享有完整的、不可化约的个人权利),要么是法律、规定受到权力的侵蚀。而在我们这个社会,这两种情况常常同时并存,使整个社会变成一个投机场,其结果是人人自危,缺乏安全感。

  拆违建若无压力成立城管干嘛

  新快报:之前要拆二沙岛违建时,有城管曾遭业主威胁“我有后台”,这也许佐证了曾老师的看法。另外,我们注意到,比如城管只是一个负责具体执行的部门,负责违建认定的是规划局。所以,我们如何看待行政权力在违建管理上的分工,以及如何应对违建业主寻求更上一级权力庇护的客观事实?

  王则楚:第一个问题,其实是在实际的执法过程中,针对的主要是新增的建筑,对于新增的建筑就检查有没有规划部门的许可证,没有的话就拆掉,跟规划部门没什么关系。对于旧的建筑,可能有许可证但存在违规嫌疑,那就只能按程序办事,不能说为了追求效率而牺牲程序上的正义。

  至于第二个问题,这个没有道理可讲的,哪个部门去执法不会遇到阻力的?如果不存在任何阻力,那成立一个城管部门干嘛用?既然是执法部门,就应该拿着盾牌往前冲,遇到有“后台”不敢动,就向你的上级投诉,上级不行的话就直接告诉市长,我不相信还有什么后台是市长管不了的。

  所以在执法上,不要找什么借口,我不相信按职责办事就有那么难。当然,之所以总会听到执法部门的叫苦声,是因为执法要成本,还要得罪人。怕麻烦,不敢冒险,不愿意花力气,所以才会千方百计地找借口装委屈。

  邹啸鸣:根本问题还是在于:在市场经济国家,公权力之间的架构,是会进行分权的。公权力的行使本身受到媒体的严格监督,而且会受到其他组织的严格监督。所以权钱勾结的问题不是没有,而是风险太大。但我国的问题在于媒体的监督仍然乏力。公权力自己确定自己的行政范围。这都导致“权大于法”的客观现实。

http://epaper.xkb.com.cn/view.php?id=523043

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